情势变更原则在《建设工程施工合同》中的实践操作和具体运用

《合同法》在建筑领域法律体系中的得要性

建筑施工企业最关心的，是调整建筑领域法律关系的主要有哪些法律。经过研究，认为在建筑领域中，对施工企业而言，主要有两大法律关系，分别由不同的法律来调整。第一个是行政法律关系，即建设行政主管部门对施工企业的行政管理法律关系，主要由《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护条例》等法律、行政法规、规章来调整。主要是根据上述法律对施工企业进行资格资质管理、对承接项目的质量安全文明管理等；第二个平等民事主体之间的合同法律关系，属于债法的范畴，主要包含两类合同关系，其中最重要的是，施工企业（承包人）和建设单位（发包人）之间的建设工程施工合同法律关系；我们通常称为施工企业和上家的法律关系，即施工企业为乙方、发包人为甲方的法律关系。另一个是施工企业与下家的法律关系，即施工企业为甲方、材料供应商为乙方的购销合同关系，及施工企业为承租方、大型机械公司为出租方的法律关系。

从以上分析可以看出，施工企业主要由两个合同关系，即一个是对上家的，即甲方的建设工程施工合同法律关系，一个是对下家的材料采购合同，法律上称这种对上家和下家的法律关系为合同相对性，这两个合同关系主要由合同法来调整。

建筑领域当中，建设行政主管部门主要是管企业的资质、质量和安全；合同法所要调整的主要是经济利益，也就是人民币。施工企业的目的是为了生存盈利，工人打工是为了养家糊口和提高生活质量。

司法解释在整个法律体系中的重要性《合同法》是由全国人民代表大会制定和通过的，但《合同法》规定的过于原则，不具有操作性，法官在审理具体案件过程中，很难直接适用《合同法》，这就为我国的审判实践带来了极大的困难，而且中国的法院是“两审终审制”，最高人民法院对地方各级人民法院错误的案件有权进行再审，也就是说，所有案子的最终发言权是在最高人民法院的。

最高人民法院为了统一全国法院的审判实践，通过对个别案件的审理和审批，出台了相关的指导意见，特别是司法解释，来统一全国的审判实践，所以根据这种中国特色，各地法院在审理案子的时候，首先依据的是最高人民法院的司法解释和批复，其次是法院内部的审判指导，再次才是法律，最后是法理。所以，作为各地法院来讲，司法解释比法律更具有权威，这也是中国特色。

各级法院的判决对于整个建筑市场、特别是建筑施工企业的行为规范，具有导向性的作用，也就是讲，法院的判决对施工企业的行为起着决定性的作用。如在2005年1月之前，在招投标的建设工程施工合同中，存在着大量的阴阳合同，虽然2000年1月1日实施的《招投标法》第46条明确规定，但要法院在审理具体案件的时候，在司法解释没有出台之前，要直接认定阴合同无效，还是比较困难的，各地法院五花八门的案例都有。只有在2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之后，各地人民法院在认定阴阳合同的时候就有了依据，可以大胆的认定以备案合同为准进行工程价款结算。

以上可见，在中国特定的国情下，最高法院的司法解释比法律的作用要大，他可以创设法，所以，最高院的司法解释，对建筑施工企业来说，非常重要。

什么是情势变更原则？

《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

情势变更原则在我国《合同法司法解释二》颁布之前，法院在审理案件时要适用情势变更原则是没有法律依据的，即一般情况下是不允许法院在市理案件时适用情势变更原则的。

根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

依法成立的合同，即在合同有效的前提下，合同对双方当事人来说就是一种法律，当事人必须严格按照合同来执行，否则就要承担违约责任。

我国情势变更原则出台的背景

1.随着我国市场经济的进一步发展

2.2001年我国加入了WTO，所以法律也应该和国际接轨；

3.法官的素质也日益提高，目前法官的主流都是大学本科毕业并且都是通过了国家司法考试的，尤其是最高人民法院的法官，主流是硕士博土，相当一部分是国外留学归来的；

4.《合同法》的颁布也将近10年，在实践中认为不适用情势变更原则是合同法的一大遗憾；

5.2008年10月，国际金融危机卷及全球，直接影响到我国的实体经济，直接影响到平等民事主体之间的合同履行，一大批有实力的企业倒闭，使得大批合同无法履行。

所以，最高人民法院根据这次金融危机特定的历史条件，吸收国外情势变更原则，与时俱进地及时出台了《合同法司法解释二》，生产关系一定要适应生产力的发展，才是OK的，法律作为上层建筑的重要组成部分，应该适合目前市场经济发展的需要，才是OK的。

情势变更原则适用的有关要件第一，关于对无法预见主张的审查。在确定是否可预见时，应审查三个因素。其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受损失一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险，则自无运用情势变更之余地。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。

第二，关于情势变更与商业风险的区分。情势变更与商业风险虽不易区分，但两者在风险的固有性、风险可预见性、风险的可归责性等方面并不相同。法院在衡量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应注意考量风险类型是否属于社会一般观念上的预先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

第三，关于调整尺度的价值取向。如果当事人经过诚信地再交涉后仍然无法改订合同而请求人民法院变更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面应当认识到，司法解释规定情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要求人民法院应当充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益格局。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

情势的种类所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等等。概念的重点，在“如何同有关”这个限制上。客观事实的发生与合同无关或对合同影响甚微，就不属于“情势”之例。关于情势的类型，经过多年司法实践，德国法上总结的较为完整，其类型化可资借鉴。在德国法上“情势”主要被总结为以下几类：

第一，货币贬值。在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。主要是对外承接业务的工程，以美元作为货币结算的如果货币贬值，将影响实际的工程价款及利润。

第二，法律变动与行政行为。法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情势变更。主要有以下几种情况：其一，征收。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。其三，两德统一后的法律变动。两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情势变更原则作出了相应的判决。其四，经济管理法律的变动。

比如《劳动合同法》于2007年6月29日由第十届全国人大常委会通过，于2008年1月1日起施行，导致劳动力成本的大幅上涨。第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”

第三，灾难。天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。就中国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第l17条的不可抗力条款加以解决。

比如，2003年春开始的SARS在全国蔓延，因为政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施，直接导致一大批合同无法履行。又比如，2004年春节开始，罕见的“民工荒”暗潮席卷浙江。民工荒直接影响了施工项目的正常进行，给施工企业带来极大的压力。

第四，其他经济因素的变化。这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一，成本增加。但只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情势变更的余地。其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。

以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国家经济贸易政策变化。当然，上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案。情势的类型化应当在案件审判的过程中不断得到丰富和总结。

在具体的司法实践中，情势变更的类型有很多，在确认时，应该采取具体问题具体分析的态度。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。应认定这种情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。如同际市场需求大的变化，价格大的起伏，国内政策法律重大调整等。若只是一般变化，对合同的成立和履行没有重大影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化，货源相对减少等。应严格按照本解释第26条之规定的条件，严格认定合同订立的前后变化是否构成情势变更，严格与其他情况相区别，按照公平和诚实信用的原则，灵活运用．审慎适用，以达到良好的效果。

情势变更原则的效力和法律后果适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：

（1）变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。

（2）解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。

上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大限度范围内维持原有的合同关系。因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同。

案例：2007年12月，浙江XX建筑集团股份有限公司经过公开招投标，以最低价中标的形式，中标XX大厦，一共6万平方米，造价为1亿，并签订建设工程施工合同。2008年4月份开工时，钢材价格突飞猛涨，而且还有继续上涨的趋势。分公司经理紧急召见我们，协商处理此事。这个分公司的经理，要求解除合同，不要做这个项目了。由于当时合同法司法解释二“情势变更原则”还没有出台，解除合同是要承担违约责任，这个违约责任就是钢材上涨的差价要有施工企业赔偿的。所以，这个合同放到现在来看，如何处理·根据合同法司法解释二情势变更原则的规定，一个是变更，二是解除。所谓“变更”，是指施工企业正式发函给发包人，提出由于钢材价格上涨，要求变更钢材价格，进行协商；如果协商不成，可以直接发函给发包人要求解除合同，而无需承担违约责任。

《建设工程施工合同》在履行过程中遇到材料、人工大幅上涨、下跌时怎么适用情势变更原则建筑领域与其他领域适用情势变更原则的情况是不一样的，比如商品房买卖合同、期货、股票、钢材、水泥、木材的购销合同。

适用情势变更原则，合同订立时的目的的落空、基础的动摇是最重要的。

股票、期货、权证交易是具有巨额风险、巨额回报的行业，所以它不能适用情势变更原则。

房地产开发是一个高风险、高回报的行业，土地出让合同中的土地价格假如遇到国家宏观调控的政策，引发地价的涨跌，能否适用情势变更原则·我们来看一下，现在频繁出现的“地王”，如：绿地集团分别以9．57亿元和12亿元的价格接连拿下上海松江区辰花路15号B地块和徐汇区斜土街道107街坊，创今年上海土地出让价格的新高。这些地王高价拍的土地，如果地价后来跌了，而且跌得厉害，能否主张适用情势变更原则，房地产本身是一个高风险高回报的暴利行业，不能适用情势变更原则。

同样，在商品房买卖合同中，比如房价上涨，出卖方提出解除合同，能不能适用情势变更原则来变更合同价格或者解除合同·举例：2009年4月1日上海东方曼哈顿，价格是每平米25000元，在合同履行过程中，涨到每平米35000元，出卖人可以不可以要求变更合同价格或者解除合同。我认为也是不可以的，出卖人不能适用情势变更原则来变更合同价格或者解除合同。理由是，出卖人的合同目的没有落空，基础没有动摇。

再如，2008年9月3日，万科在杭州的四个楼盘突然推出最低折扣7.3折，此举引爆了杭州楼市地震，终结了杭州市8年来房价疯涨的神话，但遭到了本地开发商谴责、抵制和老业主的强烈反对，并出现上百业主打砸事件。那么，试问：小业主能否适用情势变更原则来变更房价或者解除合同·我认为也是不能的，理由是，小业主买房是用来自住的，房价涨跌对他买房的合同目的没有落空、基础没有动摇，所以不能适用情势变更原则。

施工企业在合同履行过程中，对下游钢材购销合同、商品混凝土合同、木材购销合同，在合同履行过程中价格遇到涨跌超过20％左右的情况，能不能适用情势变更原则·我们认为，购销合同是一个经营性合同。故这一合同基本上也不能适用。

这个合同不能适用，那个合同也不能适用，建筑企业心都冷了。我们建设施工合同在履行过程中能否适用情势变更呢·建设工程施工合同和其他合同存在本质的区别，根本不同的。是否适用情势变更，如何适用，我们一起通过分析来破解这道难题。

施工合同在履行过程中，是否适应情势变更原则，要解决好以下几个重要问题。

1．建筑施工企业承接业务、履行建设工程施工合同的目的是什么·管理人员也好，打工的人也好，最基本的目的是什么，挣钱，挣更多的钱，养家糊口奔小康；管理人员向白领进军。那么建筑施工企业呢，盈利挣钱是最基本目的，他不是一个慈善机构。

2．建设工程施工合同的性质是什么·根据国内外的理论、实践和我国合同法规定，其性质是一个加工承揽合同。

国外的法律没有把建设工程施工合同单独列为一种合同类型，而是直接把它规定为加工承揽合同。如：1894年的《法国民法典》第1779条、德国民法典第648条、日本民法典第638条、意大利民法典第1668条、台湾地区民法典第494条。

我国的《合同法》虽然把建设工程合同作为独立的一章即第16章“建设工程合同”加以规定，但在16章的第287条又规定了，“本章没有规定的，适用承揽合同有关规定”。可见，建设工程合同，是特殊的承揽合同，其性质还是承揽合同。

加工承揽性质决定了它与买卖合同、高风险、高回报合同（房地产项目、商品房买卖合同）有着原则性的区别，与股票期货更是有着质的不同，区别更大。

3．建设工程施工合同是一个承揽合同，是一个提供劳务为主、以提供劳务为主要手段的合同。而且人工要占到整个工程造价的20％左右。

根据以上三点，可以看出，它是一个加工合同，和购销合同、经营性合同是有本质区别的，与高风险、高回报的行业更有着本质不同，它是一个微利行业。所以在合同履行过程中基础脆弱，目的容易落空，这就决定了它和其他合同在适应情势变更原则时有着根本的不同。所以建设工程施工合同在合同履行过程中遇到钢材价格、商品混凝土价格、人工价格大幅上涨的时候应该适用情势变更原则。但最难的是怎样适用·即建设工程施工合同在履行过程中，在怎么样的情况下来适用情势变更原则·其标准是什么·把握范围是什么，度又是什么·根据以上分析，冯小光法官在《建筑时报》讲的是正确的，即“认定价格异常变动或调整合同价格的方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。”

因此，认定建设工程施工企业在合同履行过程中适用情势变更原则的标准和度，就是不能让施工企业亏损或者实现微利。

另外，如果在合同履行过程中，材料、机械和人工价格下跌了，发包人能否提出适用情势变更原则·对建筑领域不熟悉的人来讲，一定会得出这样的结论，即也是可以适应情势变更原则，比如浙江省建建发（2008）163号文件也是这样认为的。但我们认为这是值得商榷的。对房地产开发企业来讲，它是一个高风险高回报的行业，其利润是高额的，如果在合同履行过程中，价格下跌，其合同基础并没有动摇，合同目的也是没有落空，因为当材料价格下跌的时候，施工企业还是会按照合同的要求按时按质地把房子造好、交付给发包人的。

对于国家投资的项目来说，比如造一座桥梁，材料价格下跌的时候，作为发包人的国家，订立合同的目的还是可以实现，基础也没有动摇，施工企业还是会按照合同约定的工期和质量的把桥梁造好，而且会做得更好。

所以，对发包人来说，在合同履行过程中，材料、机械和人工的下跌，合同目的没有落空，基础没有动摇，故不存在适用情势变更原则的基础。

对于施工企业来说，主要由两个合同相对方，一个是与发包人的施工合同，另外一个是与下家的钢材购销合同，钢管、模板、机械租赁合同，在合同履行过程中遇到钢材价格下跌或者上涨，一般情况下，购销合同中都不能适用情势变更原则。因为做钢材生意的贸易公司，是一个经营行为，和我们建设工程的加工承揽合同有着本质的不同，他们的利润比我们施工行业要高得多、风险也要大得多，钢材价格涨跌在20％以内的，属于正常的市场风险，一般不予调整，超过20％的，根据具体情况而定。

从以上分析，施工企业在什么情况可以适应情势变更原则。我们可以发现这样一个道理，《合同法司法解释二》第26条的情势变更原则，对建筑施工企业来讲，是有百利无一害的，也就是说，在履行建设工程施工合同过程中，遇到材料人工价格大幅上涨时，承包人是可以调差的，而当材料人工下降的时候，发包人是不能调差的。上海人讲就是捡了个皮夹子，绍兴人的说法是发了笔横财。

如果是钢材采购合同，钢模机械租赁合同，一般情况下是不能适应情势变更原则的。如果我们把情势变更原则运用得好，就可以为建筑施工企业预防风险，创造更多的效益。

所以，我们一定要做好情势变更这一篇文章．为建筑施工企业预防风险、创造更多的效益。